Estimados señores,
Por la presente me permito plantearles mi situación. Soy ciudadana suiza-venezolana y hace 6 años que estoy viviendo en Suiza. Hace 4 meses nació mi hijo,  y soy madre soltera, ya que el padre del niño lo reconoció, pero nos dijeron que el niño tendría que llevar el apellido de la madre ya que no estamos casados. La pregunta es si mi hijo tiene el derecho de llevar el apellido de su padre ya que está reconocido y si es así cuál es el artículo o la ley específicamente y que debo hacer valer para arreglar lo del apellido. Muchas gracias. Katty, San Galo.

Estimada Sra. Katty,
Las autoridades a las cuales Ud. ha consultado le han informado correctamente ya que, según el art. 270 inciso 2 CC, el hijo cuya madre no está casada con el padre, adquiere el apellido de la madre. El hijo de parejas casadas lleva el apellido del padre, si es que se eligió éste como apellido de la familia (art. 270 inciso 1 CC).

Las eventuales demandas para que, fuera del matrimonio, su hijo pueda llevar el apellido paterno, sólo pueden hacerse a través de un cambio de apellido por justos motivos, según el art. 30 inciso 1 CC.

Bajo este ultimo aspecto, el Tribunal federal ha admitido que un hijo de padres no casados cambie de apellido sobre la base del art. 30 inciso 1 CC para tomar el apellido del padre (ATF 124 III 401 consid. 2b/aa).

Sin embargo, el Tribunal federal ha modificado su jurisprudencia de manera restrictiva, considerando que la existencia de un lazo de concubinato duradero entre la madre, posesora de la patria potestad, y su compañero, padre biológico del hijo, no constituye a ella sola un justo motivo según el art. 30 inciso 1 CC; es necesario entonces que el hijo indique concretamente en su demanda en qué el hecho de llevar el apellido de su madre, según la ley, lo pone en desventaja en el plano social, susceptible de ser tomado en consideración como un justo motivo para cambiar su apellido por el del padre (ATF 124 III 401 consid. 2b/bb).

A manera de ejemplo, el Tribunal federal ha precisado que el hecho de que un hijo, doble nacional, lleve el apellido de la madre, con la cual él vive en Suiza, pero que se encuentra inscrito en las actas oficiales italianas con el apellido de su padre, no constituye un motivo importante que justifique un cambio de apellido en Suiza (ATF 126 III 1).

En vuestro caso, habría que analizar si concretamente para su hijo el hecho de llevar su apellido, según el derecho suizo, en lugar del apellido de su padre le acarrea serias dificultades en el plano social, susceptibles de ser tomadas en consideración como justos motivos para un cambio de apellido.

Atentamente,
Carlos Jaico Carranza, lic. iur.

Licenciado Jaïco,
Soy latinoamericana casada con suizo y tenemos dos hijos aun menores. Desde nuestro matrimonio en 2005 hemos tenido problemas financieros ya que mi esposo se niega a trabajar más de 30% y ocupa la otra parte de su vida no con nosotros sino en su pasatiempo. Yo trabajo a 50% ya que debo ocuparme de los niños y pagar las facturas pero esta situación ya se ha vuelto muy dificil. Pese a que le he insistido no ha cambiado nada y esto ha llevado a disputas y amenazas de que me vaya a mi país y de quitarme los niños para que se queden con él y sus padres.
Fui a Berna a una institución de consejo para matrimonios binacionales en la cual me informaron que era mejor que divorcie en mi país porque aquí en Suiza me iban a quitar a mis hijos. Esta noticia me ha aterrado y no se qué hacer. Vivir sin mis hijos y no poderlos ver sería lo peor que me pueda pesar. Mi caso es de suma urgencia ya que debo tomar una decisión. Le agradecería me conteste rápidamente. Lucía M.

Estimada Señora Lucía,
Respondo a la brevedad posible su pregunta comenzando primero por lo siguiente. Es un tanto irresponsable, grave y de falsa información, la respuesta que se le ha dado sobre que le vayan a quitar a sus hijos. Sería necesario hacer un llamado a toda institución para que tenga más cuidado con los consejos jurídicos que brindan, más aun si son remunerados. Un consejo jurídico puede influenciar la toma de decisiones importantes y cambiar el curso de una vida. Cierta reserva y análisis jurídico pertinente son entonces necesarios.

Dicho esto y vistos los elementos de su caso, salvo circunstancias excepcionales, no existe en el sistema legal suizo un medio legal o jurisprudencial con el cual se le pueda quitar la custodia de sus hijos, menos aún si estos son menores o en periodo de lactación.

Justamente, estas circunstacias excepcionales antes del divorcio son indicadas por los artículos 310 y principalmente 311 CC. El criterio de base es que el desarrollo del niño se vea comprometido. Las autoridades tutelares deben primero constatar esta falta y, si las medidas de protección no dan los resultados esperados, es a esta misma autoridad tutelar de intervenir y retirar la custodia. Pero para que esto pase, se tiene que constatar vuestra inexperiencia en el cuidado de los niños, enfermedad, ausencia u otras causas análogas que le impidan cumplir eficazmente su labor parental (art. 311 al. 1 cif. 1 CC), o si no se ha preocupado seriamente del niño o ha faltado gravemente a sus deberes hacia él (art. 311 al. 1 cif. 2 CC). Luego del divorcio, igualmente los niños menores deben seguir a su madre si otras razones mayores para su protección no se imponen.
Por tanto, nada en los hechos que usted menciona, indican que las condiciones para que se le retire la custodia de sus hijos sean reunidas. Debo decirle igualmente que aun en caso de que se le retire la custodia, el padre de los niños no viene automáticamente a ejercer dicha custodia. Antes de que esto suceda, las autoridades tutelares deben analizar que el desarrollo del niño no se vea comprometido. Finalmente, los abuelos por su parte no tienen ningún derecho a obtener la custodia de sus nietos (cf. art. 274a CC; ATF 54 II 4), salvo casos excepcionales.

Reciba un afectuoso saludo.
Carlos Jaïco Carranza, lic. iur.

Estimado Lic. Jaico
Podría ayudarme con el envío de la nueva ley de extranjeros que entró en vigor el 1° de enero del 2008? Mi caso es el siguiente: Yo soy abogada, vivo en Ecuador, y estoy realizando los trámites para la obtención de la ciudadanía Suiza. Mis abuelos maternos son suizos residentes en Ecuador hace muchos años atrás. Mi mamá perdió la nacionalidad Suiza, en virtud de que con la antigua ley debía manifestar expresamente su deseo de mantener su nacionalidad. Como ella no manifestó nada, la perdió. Actualmente permiten saltarse generaciones, por lo que presenté mi solicitud de obtención de nacionalidad Suiza hace un año. Tengo vínculos con suizos que viven en Ecuador, no hablo ninguno de los idiomas oficiales, conocí Suiza en este año y estoy afiliada al Club Suizo de Quito. ¿Cómo ve mi caso? ¿Tengo posibilidades pese a que no hablo ninguno de los idiomas oficiales? Gracias. Ana Francisca, Quito, Ecuador.

Sra. Ana Francisca,
Con respecto a su primera pregunta sobre la nueva Ley de extranjería suiza, Ud. la puede consultar en el consulado suizo de Quito. Es de esperar que la reciba en una de las versiones linguísticas de Suiza. Para poder tener la versión de la nueva Ley de Extranjería (=LEtr.) en castellano, como nuestros lectores lo saben, deberá Ud. ser paciente ya que la publicación se hará en el mes de junio. PuntoLatino informará detalladamente sobre esta publicación.

Su segunda pregunta tiene que ver con la recuperación de la nacionalidad suiza una vez que ésta ha sido perdida, por no haberla exigido en su tiempo, matrimonio o liberación de su nacionalidad. En su caso, la adquisición de la nacionalidad suiza lo es por filiación y reintegración, que será reglamentada por la Ley federal de Nacionalidad (= LN). En los datos que nos brinda Ud. no nos indica en qué momento sucedió dicha pérdida de la nacionalidad. Sin embargo le daré las dos posibilidades. Según el art. 31b LN, el hijo extranjero que no ha podido adquerir la nacionalidad suiza porque uno de sus padres la había perdido antes de su nacimiento puede obtener la naturalización facilitada si puede probar que goza de lazos estrechos con Suiza. El art. 58a al. 1 LN por su parte dispone que, el hijo nacido antes del 1° de julio de 1985 y cuya madre poseía la nacionalidad suiza en el momento del nacimiento o lo había poseído anteriormente, puede hacer una petición de naturalización facilitada si goza de lazos estrechos con Suiza.

Como podrá observar, en las dos posibilidades la condición principal es tener lazos estrechos con Suiza. Esta noción implica, según la jurisprudencia del Tribunal federal, haber estudiado en Suiza, vivido en Suiza durante un tiempo, hablar una de las
lenguas nacionales, mantener lazos familiares en Suiza, etc.

En vuestro caso, pertenecer a asociaciones suizas en vuestro país no sería considerado como un indicador de vuestra integración por estos lares. Por otro lado, sus estudios los ha cursado en Ecuador y no habla una lengua nacional. Entonces, debe afinazar los lazos familiares para que sean tangibles en Suiza; una búsqueda geneológica podría ser util. Finalmente, estudiar una de las lenguas nacionales suizas sería ya un indicio de vuestra integración.

Atentamente,
Carlos Jaïco Carranza, lic. iur.

Estimado Lic. Jaico
Soy Latina. Tengo nacionalidad Suiza, divorciada, un hijo de 11 años, por ahora estoy sin trabajo y dependo de la Asistencia social. Mi pareja es de nacionalidad egipcia. El está en Egipto. Hicimos todos los trámites correspondientes para contraer matrimonio y todo está en orden. La Embajada de Suiza en El Cairo confirmó y envió la documentación a la Migrationsamt de mi cantón. Llevamos seis meses haciendo trámites, todo está cancelado y él no tiene antecedentes de ningún tipo, ni yo tampoco. Me dicen que todo está conforme, pero que debo seguir esperando, otros seis meses o más. ¿Será porque dependo de la Asistencia social?. ¿Cómo debo hacer para casarme por poder en la ciudad de El Cairo? El hecho de estar casados, cambiaría la situación de él, para que le den el permiso o visa para entrar a Suiza, siendo legalmente mi esposo? Al inscribir el matrimonio en la Embajada Suiza de El Cairo, podrían las leyes suizas rechazar un matrimonio efectuado por poder, ante las autoridades egipcias? Gracias por su ayuda. D, desde Zúrich.

Estimada Señora
Es probable que su situación de dependencia del Servicio social sea una de las causas para que sus planes de matrimonio no tengan la premura o aceptación necesaria. No hay que olvidar que al venir su futuro esposo a Suiza, Ud. tendrá, en un primer momento por lo menos, que subvenir a todos los gastos que genere la vida de pareja y que Ud. ya depende de la Asistencia social. El riesgo para la administración es entonces que, al llegar su esposo a Suiza, él tenga igualmente que vivir dependiendo de la misma Asistencia social de su cantón. Habría que examinar igualmente si su futuro esposo tiene hijos de un compromiso anterior los cuales puedan hacer uso, una vez contraído el matrimonio, del reagrupamiento familiar en Suiza.
En cuanto al matrimonio por poder, este no sería permitido por las autoridades egipcias ya que comportaría el defecto de comparecencia personal de uno de los novios. El funcionario del Estado civil debe asegurarse de la identidad de los novios y sobre todo del consentimiento de cada uno de ellos. Dichos matrimonios por poder son posibles sin embargo para una gran parte de los países de América Latina y son reconocidos por Suiza, a la diferencia de la ley francesa, por ejemplo, quien no los reconoce.

Entonces, la mejor solución a vuestro caso sería contraer matrimonio directamente en Egipto, para luego hacer validar su matrimonio ante las autoridades suizas. Un matrimonio celebrado según los criterios legales egipcios es válido en Suiza sin restricción, siempre y cuando el Certificado de matrimonio, establecido por la oficina de matrimonios para extranjeros (Shahr el Akari), haya sido legalizado por el Ministerio de Asuntos Exteriores a través de la Embajada de Suiza en El Cairo. Luego, su esposo puede pedir un visado de entrada en Suiza, para esto deberá presentar una solicitud de entrada, la cual será transmitida a las autoridades en Suiza para decisión. Evidentemente, y sin ser eliminatorias, su capacidad laboral, alojamiento adecuado para recibirlo y dependencia de la Asistencia social de su cantón serán analizados para que dicha visa sea otorgada.

Atentamente,
Carlos Jaïco Carranza, lic. iur.

Lic. Jaïco, Soy viuda de un ciudadano suizo, el falleció hace cuatro meses luego de tres años de casados y dentro de poco daré a luz un bebé cuyo padre es un compatriota mío.. El me decía que era «suizo», o sea con pasaporte, ahora he comprobado que sólo tiene un permiso C y es casado con una ciudadana suiza y no piensa divorciar.. Según lo que he leído en las respuestas del consultorio jurídico, podría tener problemas con mi permiso. ¿Cual será mi situación y la de mi hijo? Muy agradecida. María A.

Estimada Señora María
Vuestra situación jurídica debe analizarse desde tres ángulos. Primero, el niño que lleva no es hijo biológico de su esposo fallecido; segundo, su tiempo de residencia en Suiza es muy corto como para optar por el permiso C y tercero, el permiso de su hijo no le permitiría seguir viviendo en Suiza.

Primero, el niño que Ud. lleva será legalmente hijo de su esposo fallecido (art. 255 al. 2 CC). Sin embargo esta presunción legal puede ser atacada tanto por su hijo como por el padre, o sea su esposo. Como él es fallecido, los familiares pueden intentar esta acción judicial (art. 258 al. 1 CC) contra Ud. y exigir que se constate la no paternidad de su familiar sobre su hijo. Para esto, evidentemente, existe un plazo legal de acción que es de un año desde que los padres del difunto han tenido conocimiento de su deceso, o de cinco años a partir del nacimiento de su hijo (art. 258 cum art 256c al. 1 CC). Fuera de este plazo, toda acción judicial de los padres de su difunto esposo no será procedente, salvo justos motivos (art. 256 al. 3 CC).

Segundo, por el lado administrativo, el deceso de su esposo implica la disolución de su matrimonio, lo cual conlleva a la extinción del derecho a un permiso en Suiza (ATF 120 Ib 16, 2c/d). Por otro lado, vuestra unión ha durado menos de cinco años, con lo cual una autorización de establecimiento no podría tampoco ser otorgada (ATF 122 II 145 ss). Por el lado de su hijo es de esperar que él sea inscrito como hijo legal de su fallecido esposo, si es así el pasaporte suizo le será otorgado. Sin embargo, el hecho de que él tenga pasaporte suizo aun no le da a Ud. la garantía de continuar a residir en suelo suizo como lo veremos.

Tercero, según la jurisprudencia del Tribunal federal, el hecho de ser padre o madre de un niño con nacionalidad suiza no es una razón para afincarse en este país. Todo niño podría estar obligado entonces a seguir a su padre o madre si ellos deben dejar el territorio suizo por falta de permiso, siempre y cuando esto se pueda hacer sin dificultad mayor ATF 122 II 289, p. 296).

Atentamente, || Carlos Jaïco Carranza, lic. iur.

Estimados Señores, mi pregunta es si una pareja de nacionalidad peruana, casados en Perú pueden divorciarse en Suiza, ¿es que hay una convencion o un tratado? Gracias. Juana A.

Estimada Señora
Las reglas aplicables a su situación matrimonial son las reglas generales del derecho suizo. La jurisdicción suiza es competente a partir del momento en que uno de los esposos al menos tiene su domicilio en Suiza. Desde este momento, vuestro divorcio debe ser visto y resuelto por el juez suizo de su actual domicilio. De manera general, vuestro origen o procedencia no tiene ningúna influencia sobre las reglas generales del derecho suizo aplicables al divorcio.

A manera de información, el divorcio obtenido en el extranjero se reconoce en Suiza si ha sido pronunciado por el juez del país del esposo demandado (artículo 65 de la Ley sobre el derecho internacional público), o del esposo demandante, si este último ha consentido expresamente o actuado sin hacer ninguna reserva delante del mismo fuero. Con respecto a la segunda parte de vuestra pregunta, salvo error u omisión, los convenios a nivel de divorcio entre Perú y Suiza son inexistentes.
En conclusión, Ud y su esposo pueden divorciar en el Tribunal suizo de vuestra elección, la competencia de dicho Tribunal dependerá del domicilio suyo o de su esposo.

Atentamente, || Carlos Jaïco Carranza, lic. iur.

A las lectoras y lectores de PL

Estimados lectores

Con gran alegría cumplimos dos años al frente del consultorio jurídico de PL. El volumen de preguntas ha sido constante, remarcándose un cierto aumento en los meses de abril, mayo y junio. Como siempre, las preguntas han sido en temas de suma importancia del derecho civil, penal y administrativo.

También seguimos recibiendo preguntas desde España y muchos países hermanos de Latinoamérica, pidiéndonos en ciertos casos intervenir aunque sea a la distancia. Nuestro anhelo será siempre de servirles y ponerles en la vía jurídica adecuada para que puedan resolver el problema por más lejos que se encuentren.

Gracias entonces a todos ustedes por la confianza puesta en nosotros y les invitamos a continuar enviando sus preguntas, las cuales responderemos con la mejor disponibilidad.

¡Novedad! Este año editaremos la traducción al castellano de la nueva Ley suiza de extranjería. Esta ley se aplica a los «extranjeros» no residentes en la Unión Europea o la AELE, quiere decir que se aplica a toda aquella persona que venga del continente latinoamericano. Dicha ley entrará en vigor el 1º de enero del 2008 y hemos visto le necesidad de trabajar en esta contribución jurídica, la cual será publicada en marzo del 2008. Ya varios Consulados están auspiciando este proyecto, otros esperamos que se sumen próximamente, ya que el mismo, permitirá un mejor conocimiento de las leyes suizas en materia de extranjería.

Nuestros agradecimientos van igualmente para el Lic. iur. Sébastien Micotti, quien seguirá poniendo su saber jurídico al servicio de todos ustedes. El nos ha acompañado desde los inicios del «Consultorio jurídico» y lo seguirá haciendo en este nuevo año 2008.

A todos ustedes entonces les deseamos lo mejor y que todos sus sueños y anhelos se cumplan en el 2008.
Muy atentamente
Carlos Jaïco Carranza, lic. iur