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— Lic. Carlos Jaïco —
Este espacio está reservado para las preguntas escogidas y para las respectivas respuestas. Esta sección funciona desde de enero 2006. Esta sección publica un mínimo de una respuesta por mes.
Consultas a: consultorio.juridico@puntolatino.ch

— Me Sébastien Micotti —
Responde Me Sébastien Micotti, consultor en el estudio de abogados Schwab Flaherty Hassberger Crausaz. El licenciado Micotti es egresado de las Universidades de Lausana, Zúrich y Friburgo; LLM Derecho Europeo y es colaborador puntual para ciertos casos.
Consultas a: consultorio.juridico@puntolatino.ch

— Responde el licenciado Carlos Jaïco —

— Responde el licenciado Carlos Jaïco —

Estimado Dr. Jaïco, somos un matrimonio suizo-español con más de cuatro años de casados y tenemos dos hijos. Desde hace unos meses nuestro matrimonio ya no es el mismo y poco a poco estamos viendo la manera de separarnos. El divorcio aún no ha sido tema de discusión pero al ritmo que vamos creo que será la próxima etapa. Antes de dar este paso, me gustaría saber cuáles son las consecuencias para mi esposa y mis hijos, y para mí particularmente a nivel de los impuestos. Atentamente, Julio B. (Sion).

Sr. Julio B., su pregunta tiene que ver con las consecuencias jurídicas ligadas a vuestra separación. Si Ud. decide separarse judicialmente los siguientes efectos se aplicarán a vuestro matrimonio.
Por un lado, vivir separado significa seguir todavía casado, lo cual implica que Ud. puede heredar de su esposa y ella de Ud. en caso de fallecimiento de uno de ustedes (art. 462 Código civil suizo). Para sus dos hijos, aun estando separados, su esposa y Ud. continuan ejerciendo conjuntamente la patria potestad. El juez sólo puede modificar esta situación en caso de circunstancias excepcionales. Para con sus hijos, el derecho de visita se ejercerá según el convenio de separación que su esposa y Ud. habrán discutido previamente, de la misma manera que los montos de pensiones a pagar tanto para sus hijos y, si la necesidad se hace sentir, para su esposa.
Por otro lado, la creencia que la separación no modifica el régimen matrimonial es errónea. Justamente, la separación de cuerpos (judicial) tiene como consecuencia la separación de bienes (art. 118 al. 1 Código civil suizo). Sin embargo, los derechos sobre los seguros de previsión social tales como las cajas de pensión (2ème pilier, 2. Säule) permanecen intactos en caso de separación y serán divididos por mitad llegado el momento del divorcio (art. 122 al. 1 Código civil suizo). El monto a compartir se calculará entonces pour toda la duración del matrimonio, incluido el tiempo de la separación.

En cuanto a los impuestos, tanto federales, cantonales como comunales los cónyuges pueden pagar sus contribuciones por separado desde el día de su separación. En este caso no es necesario que se trate de una separación judicial, una simple separación de hecho es suficiente. Los cónyuges deberán entonces advertir a la administración fiscal cantonal y pedir una cuenta de impuestos separada la cual se hará retroactivamente al 1° de enero del año en que hubo la separación judicial o de hecho. En reglas generales, la solidaridad de la pareja frente al impuesto termina entonces el día de la separación (Arrêt TA FR du 24 février 2006, 4F 05 186).

Sin embargo, la solidaridad entre esposos perdura a nivel de los seguros de enfermedad (assurance-maladie / Krankenkasse) y cada uno de los cónyuges es responsable por el pago del seguro de enfermedad del otro aun estando separados judicialmente (art. 166 al. 1 Código civil suizo, TFA 129 V 91; G. Eugster, SBVR, Krankenversicherung, Rz 337).

Atentamente
Carlos Jaïco Carranza, lic. iur.

— Responde el licenciado Carlos Jaïco —

Me llamo Paola soy de nacionalidad peruana de origen, de Lima, tengo 25 años, vivo en Suiza hace casi 2 años y 2 meses. Mi situación es la siguiente de momento.

Me quiero separar de mi marido, pues la situación en casa es muy caótica y los problemas que tenemos vienen desde ya hace mucho desde que recibimos a nuestra hija Nicole la cual nació en Lima. Mi esposo es de nacionalidad suiza y después de estar 5 años en Perú decidimos venir a Suiza ver si nos corria mejor todo pues para los niños la educación es super buena acá. El punto es que quisiera saber qué derechos y que recibo yo y a que le tengo que poner cuidado si el pone el divorcio. Yo aún no tengo el pasaporte suizo y bueno la verdad no quiero esperar  tampoco a tenerlo pues la situación es agobiante. El no me maltrata físicamente más verbalmente tenemos discusiones muy fuertes, se perdió ya el respeto para mi,  pues sucedieron en este lapso tantas cosas. Quiero saber que mi hija quedara conmigo, no fumo drogas o aquellas cosas por lo tanto no creo el tenga derecho de quererme quitar a mi hija pues se que con eso el me haria  sentir dolor, es una de estas mi preocupaciones más grandes. Vivimos en el cantón Solothurn.

Después me gustaria tambien informarme acerca de lo que por ser casada y tener una hija con él, me pertenece; tengo trabajos esporádicos más no trabajo para ser más clara. Casados llevamos 2 años y 5 meses viviendo juntos casi 7 acá y antes en Lima. Les agradecieria de todo corazón si pudieran contestar algunas de mis dudas  pues en caso a estas cosas no se mucho qué derechos y que cosas tengo yo que poner atención al igual que mi hija, que por ser hija de suizo debe tener derechos también. Les agradezco de antemano. Un saludo cordial, Paola F.

Estimada Sra. Paola F, doy respuesta a su amable pregunta de la siguiente manera.

Pasaporte suizo: Ud. tiene viviendo cinco años con su esposo en el Perú y vive desde hace dos años en Suiza, en total Ud. tiene siete años de vida en común. A esto se suma que Ud. tiene una hija con él, la cual posee igualmente la nacionalidad suiza. Estos criterios le permitirían optar por la nacionalidad suiza. Sería entonces necesario analizar si Ud. puede obtenerla de manera facilitada. Según el art. 28 (Ley sobre la nacionalidad, LN) el cónyuge extranjero de un nacional suizo que vive o ha vivido en el extranjero puede hacer una demanda de naturalization facilitada si: a) vive desde hace seis años en comunidad conyugal con su esposo suizo; y b) tienen lazos bastante estrechos con Suiza, este es el caso que se ajusta de mejor manera a su situación. Sobre la base de este artículo, le sugiero entonces haga los trámites necesarios ante las autoridades de Solothurn.

Vuestro matrimonio: Las discusiones son muchas veces debidas a problemas externos a la pareja, crisis económica, problemas laborales, para las esposas exranjeras es la nueva situación, la lejanía de sus seres queridos, la soledad, la lengua, las costumbres, etc. Estos problemas son muchas veces recuperables y se les puede dar solución, siempre cuando se tengan las ganas de continuar. Para esto existen las oficinas de consultación de la pareja las cuales le ayudarán a comprender mejor el problema por el que pasan, sin tener para esto que pasar por la separación o el divorcio. Estas oficinas de orientación conyugal existen en cada cantón y son de libre acceso. Alli Ud. y su esposo podrán encontrar asistentes sociales y sicólogos, cuya experiencia podrá serles de gran utilidad. Si esto no funciona, entonces habría que analizar la posibilidad de pasar por las medidas de protección de la unión conyugal, todo esto ya delante de un juez.

Patria potestad de su hija: Salvo circunstancias excepcionales, nadie tiene el derecho de quitarle a su hija. En caso de separación existen las medidas de protección de la pareja dadas por el juez las cuales van a clarificar la situación con respecto a quien se queda con el domicilio conyugal, quien tiene la custodia de su hija (Ud. en todo caso), la pensión por alimentos tanto para su hija como para Ud, si es que no tiene una profesión que le permita valerse económicamente por si misma, la patria potestad que será de los dos y el derecho de visita del padre. Con respecto a este último tema, la remito a las diferentes respuestas dadas en el Consultorio jurídico. Por otro lado, pueda ser que una prohibición de salir de Suiza le sea impuesta por el juez. Si sus intenciones son de algun día dejar definitivamente Suiza con su hija, Ud. cumpliría con las condiciones de la figura penal del secuestro, lo cual habría que evitar.

Muy atentamente,
Carlos Jaïco Carranza, lic. iur.

— Responde el licenciado Carlos Jaïco —

Dr. Carlos Jaïco, mi esposo me pide que le firme la autorización para que él pueda sacar los haberes de su caja de pensión LPP (2e pilier) acumulados durante nuestro matrimonio. Me dice que muchas de mis amistades lo han hecho y que no hay problema.  ¿Qué debo hacer? Lucía S. (Ginebra)

Estimada Señora,

El objetivo de la ley federal sobre la previsión profesional (LPP) es permitir a cada empleado asalariado que trabaja en Suiza (e independiente si lo desea) constituirse un capital de jubilación complementario al básico ofrecido por el seguro de vejez y supervivientes (AVS).

En principio, los haberes de previsión profesional se perciben en forma de ingresos o en capital. En caso de deceso del asegurado, la caja de previsión pagará, bajo algunas condiciones, a la viuda y a los hijos menores. La previsión profesional es pues una forma de seguro no sólo para el que recibe una renta de su trabajo en Suiza, sino también para su familia.

En caso de divorcio, la ley prevé que los haberes acumulados de cada cónyuge  sean divididos por mitad y distribuidos entre los dos.

La ley federal permite al asegurado de percibir un capital correspondiente al importe de sus haberes acumulados antes de la jubilación, esto en un número limitado de casos. Pero en todos estos casos, si el asegurado está casado, el pago en efectivo no puede hacerse  sin el consentimiento escrito de su cónyuge (art. 5 al. 2 LFLP). Es por este motivo que su marido se ve obligado a pedirle su acuerdo para retirar sus haberes acumulados.

Es necesario saber entonces que cuando su marido retire sus haberes, Ud. no tendrá más control sobre la utilización de los mismos. Por lo tanto, si Ud. considera que este dinero será utilizado de manera no conforme a los intereses de vuestro matrimonio, lo mejor es no firmar el documento liberando estos haberes. Su esposo no podrá obligarla y solo podrá apelar al juez para que le autoricen  a obtener esos haberes (art. 5 al. 3 LPFP o art. 30c al. 5 LPP). Este procedimiento no es fácil ya que el juez deberá comprobar que su esposo invertirá sus haberes para instalarse profesionalmente de manera independiente, o para comprar un inmueble (casa; apartamento) que servirá de alojamiento a vuestra familia, o finalmente que se propone dejar definitivamente Suiza y la Comunidad Europea.

En conclusión, le aconsejaría firmar para que su esposo retire sus haberes LPP estrictamente sólo en dos casos:
1) Si es cierto que la utilización que él hará de los mismos le permitirá beneficiarse también a Ud. y a vuestros hijos (compra de una casa en común; creación de una empresa o de un almacén administrado, etc.) o si,
2) Ud. dispone, por su trabajo, de una cobertura LPP equivalente.

Carlos Jaïco Carranza, lic. iur.

— Responde el licenciado Carlos Jaïco —

Soy argentina casada en Suiza con ciudadano suizo desde hace más de un año. Cuando me casé quedó en mi país mi hijo que terminaba sus estudios básicos y actualmente tiene 18 años. Actualmente mi hijo decidió seguir una formación universitaria en Argentina, esto le tomará cuatro años hasta que esté en condiciones de venir a Suiza. Mi pregunta es: ¿cuáles son las posibilidades de traerlo conmigo a lo largo del tiempo, es más facil con permiso B o con permiso C? Y me gustaria saber si en el caso de cambiar mi ciudadanía argentina por la ciudadanía suiza, opción que se hace a partir de los cinco años de matrimonio, ¿este cambio acarrearia algun beneficio para mi hijo? ¿cuál? Yamila S.

Estimada Sra. Yamila S., la reagrupación familiar es un derecho reconocido bajo ciertas condiciones por la legislación suiza así como por la Convención europea de derechos humanos  (CEDH).

En Suiza, este derecho se encuentra regulado, para los extranjeros no comunitarios, por el artículo 17 al. 2 de ley federal sobre de los extranjeros (LSEE). Este artículo dispone que "Los hijos solteros menores de 18 años tienen el derecho a ser incluidos en la autorización de establecimiento mientras vivan con sus padres. Este derecho se extingue si se infringe el orden público".

La reagrupación familiar es entonces posible para toda persona titular de un permiso de residencia en Suiza, válido de un año por lo menos (por ejemplo, el permiso B). Por lo tanto, para ejercer este derecho no es necesario haber obtenido el permiso C.

Asi reglamentada, la reagrupación familiar tiene por objeto principal el de permitir reconstituir en Suiza el núcleo familiar tal como existía (o había existido) en el extranjero antes de la llegada a Suiza de la persona titular del permiso de residencia. Esto supone entonces una vida familiar anterior. Una excepción existe si las condiciones (por ejemplo en caso de guerra) en el extranjero no habían permitido a la familia vivir unida antes de venir a Suiza.

Cabe señalar que no hay ningún derecho a la reagrupación familiar por motivos puramente económicos.

Según la jurisprudencia del Tribunal federal, la reagrupación familiar, en favor de uno o más hijos viviendo en el extranjero, supone que ellos mantienen con su padre o madre en Suiza la relación familiar principal. El Tribunal federal considera que el padre o la madre que reside en Suiza debe tener la custodia de sus hijos, a condición que la comunidad familiar no sea inexistente debido a una larga separación.

Salvo excepciones, el padre o la madre residente en Suiza y titular de un permiso de residencia (por ejemplo un permiso B) debe realizar las gestiones necesarias para la reagrupación familiar en los primeros meses que siguen a la entrega de dicho permiso.

Un aspecto a tener muy en cuenta es que cuanto más los hijos se acercan de la edad de 18 años, más las autoridades administrativas emitirán reservas en cuanto a las verdaderas intenciones de recrear el núcleo familiar en Suiza. Se considerará que el motivo real no es la reagrupación familiar si no que se trata simplemente de evadir las disposiciones de la LSEE.

Finalmente, si el extranjero domiciliado en Suiza adquiere la nacionalidad suiza, cuando sus niños son aún menores, éstos beneficiarán de la ciudadanía suiza, siempre y cuando hayan sido declarados a las autoridades suizas antes de las gestiones de naturalización. Asi ellos podrán sin ningún problema unirse a su padre o madre en Suiza.

— Responde el lic. Carlos Jaïco —
CONSULTA - 15 de abril 2006

Sr. Jaïco, estoy actualmente separado de mi esposa y con ella he tenido dos hijos. El juez ha fijado los días de visita a dos fines de semana al mes y de un mes durante las vacaciones escolares, así como de una semana en navidad o año nuevo. Esta sentencia ha sido dada en el mes de marzo del 2005 y desde allí sólo he podido ver a mis hijos tres veces y solamente algunas horas. La madre se opone a que los vea y me dice que mientras no pague la pensión no podré verlos. Y esto no es verdad ya que he pagado y sigo haciéndolo solo que a veces debido a mi actividad de independiente no tengo un salario fijo cada fin de mes. ¿Cómo hacer para cambiar esta situación y poder ver mis hijos? Muchas gracias. Alberto M., Ginebra.

Sr. Alberto M. vuestra pregunta me permitirá hacer el punto sobre la jurisprudencia en este interesante tema.
¿Quién decide del derecho de visita?
En caso de divorcio o separación, son los jueces civiles quienes tienen a su cargo esta decisión. No son los padres quienes pueden decidir y las conclusiones comunes que ellos puedan presentar en ese sentido solo sirven de base para la decisión del juez, el cual puede o no tomarlas en cuenta (art. 111 al. 1, 112 al. 2 y 133 al. 3 CC).

¿Limitación del derecho de visita pero a qué condiciones?
El derecho de visita puede ser limitado pero bajo condiciones bastante estrictas. Es así como un padre de familia divorciado vió su derecho de visita limitado a un fin de semana por mes y a dos semanas de vacaciones por año, debido a las relaciones conflictivas que mantenía con su ex-esposa. El Tribunal federal consideró que el derecho de visita puede limitarse para bien del niño. Pero esta limitación debe elegirse con mucho cuidado si los hijos tienen buenos contactos con el padre que no tiene la custodia. En efecto, si el derecho de visita puede por momentos perturbar el cotidiano de un niño y ponerlo en un conflicto de lealtad con cada uno de sus padres, sus efectos a largo plazo no deben descuidarse. Según los psicólogos, el niño tiene que frecuentar regularmente a sus dos padres para tomar confianza en si mismo y forjarse una identidad propia, para más tarde superar la crisis de la adolescencia y elegir una profesión adecuada (Arrêt du TF du 19 janvier 2005, 5C.199/2004).

¿El derecho de visita del padre debe ser respetado?
El derecho de visita debe ser respetado. En el caso siguiente un niño de 9 años se negaba a ver a su padre el cual lo reconoció solamente a la edad de 5 años y tuvo muy pocos contactos con él. La madre del niño pidió al juez que los contactos entre el padre y el niño no tuvieran lugar sin el acuerdo del segundo. El juez rechazó esta petición por la razón que puede rechazarse el derecho de visita sólo si este derecho amenaza el interés y bienestar del niño. Lo cual no era el caso. El Tribunal federal por su parte no puso en entredicho el informe del experto: el restablecimiento de las relaciones entre el padre y el niño es una medida favorable al desarrollo de la identidad del niño. Visto el conflicto persistente entre los padres, el derecho de visita se ejercerá no obstante en un lugar neutro, por ejemplo en los locales de una asociación (Arrêt du Tribunal fédéral du 31 mai 2001, 5C. 80/2001-08-27).

¿Los hijos pueden decidir de no recibir la visita de su padre?
Los hijos pueden decidir de ver o no ver a su padre. En este caso, un padre que ejercía violencia física sobre sus cuatro niños no obtuvo el derecho de visita después del divorcio. El juez sin embargo emprendió todo lo necesario con el fin de restablecer la relación entre el padre y sus hijos, pero éstos, de 10, 13,15 y 16 años de edad se negaron categóricamente a verlo. La madre, por su parte, recurrió al Tribunal federal contra la medida del juez y ganó. El Tribunal federal consideró que incluso los más jóvenes deben poder decidir libremente si quieren ver a su padre. No existe entonces exigencia legal alguna para que el derecho de visita pueda ser impuesto a los hijos (Arrêt du Tribunal fédéral du 7 avril 2000, 5C.22/2000).

¿Derecho de visita: para el bien del niño o de los padres?
El bien de los hijos es la base para que este derecho sea otorgado. En este caso, un juez otorgó a un padre el derecho a ver a sus hijos dos domingos al mes solamente. El juez consideraba que al limitar el derecho de visita los niños sufrirían menos de las relaciones conflictivas que llevaban los padres. El Tribunal federal, en instancia de recurso, vió las cosas diferentemente: como las relaciones entre el padre y sus hijos son buenas, no hay razón para limitar el derecho de visita. Este derecho debe preservarse para el bien del padre, y también para el de los niños. Sería inadmisible que el padre que tiene la custodia de los hijos pudiera comprometer el derecho de visita de su ex-cónyuge cultivando la discordia (Arrêt du Tribunal fédéral du 15 juillet 2004, 5C.123/2004).

En conclusion, no es a la madre que tiene la custodia del hijo de decidir si Ud. puede o no puede ver a su hijo. Como Ud. lo indica, ha habido una decisión de justicia la cual establece claramente los días en que Ud. puede ejercer su derecho de visita. Si la situación no fuera la mejor y a vista de pruebas tangibles, el juez hubiese decidido restringir este derecho o anularlo, ya que el buen desarrollo y bienestar del niño son dos pilares que fundan este derecho. En suma, no existe relación alguna entre el pago de pensiones y el derecho de visita. La ausencia de pago no puede, en principio, excluir lo otro. Por lo tanto, Ud. puede recurrir a la autoridad tutelar del cantón de Ginebra la cual es competente en la materia (art. 134 al. 4 in fine CC) y exigir el cumplimiento de lo establecido por el juez.

— Responde el licenciado Sébastien Micotti—
Soy peruano de nacimiento y tengo la doble nacionalidad peruana y española, tengo el título de abogado peruano debidamente colegiado en ICAL, resido en Madrid y – por favor – me gustaría saber si es posible realizar en Zúrich o en otro cantón, cuyos dispositivos me favorezcan, trámites para poder ejercer la profesión allí, agradezco anticipadamente su amable atencion.
M. José P.

Estimado Sr. José P.,
La nueva ley federal suiza sobre la profesión de abogado (LLCA) permite a los abogados de un Estado miembro de la UE (Unión Europea) y de la AELE de ejercer en Suiza. En vuestro caso, convendría que Ud., se inscriba primeramente en el Colegio de abogados de Madrid, para beneficiar del stauts de abogado de un Estado miembro de la UE.

Las disposiciones de aceptación de un abogado comunitario son las mismas en todos los cantones ya que la ley es federal, lo único que cambia en el fondo son las modalidades de detalle y porsupuesto la lengua. Es a Ud., entonces de ver precisamente en qué cantón instalarse y de allí averiguar las instancias que le permtirían el acceso.

Cabe señalar que al principio, Ud., no podrá ejercer con el título de «Avocat», «Rechtsanwalt» o «Fürsprecher» (art. 27 al. 1 LLCA) ya que Ud. debe seguir ejerciendo con su título español de origen, o sea «Abogado» según las Directivas europeas 77/249/CEE y 98/5/CE (Anexo LLCA).

Una vez instalado en Suiza, Ud., deberá inscribirse en el «Tableau cantonal» propio para los abogados de los Estados miembros de la UE. A no confundir con el «Registro cantonal» en el cual se inscriben las personas que hayan obtenido el título de abogado en Suiza y a la cual Ud., podrá acceder posteriormente bajo ciertas condiciones.

Una vez inscrito en el «Tableau cantonal» de abogados extranjeros, Ud., podrá actuar como consejero jurídico ya que para ejercer la represesentación ante de los tribunales suizos, otras condiciones se necesitan. El artículo 5 de la Directiva 77/249/CEE, aplicable a Suiza, es claro en ese aspecto e impone de «actuar de acuerdo bien con un abogado que ejerza ante el órgano jurisdiccional interesado y que se responsabilizaría , si procediere , ante dicho órgano,...».

Este artículo ha sido integrado en el orden jurídico suizo (art. 23 LLCA) el cual prevee que un abogado extranjero no puede ejercer la representación directa ante de los tribunales suizos sin la colaboración de un abogado suizo (art. 23 LLCA). La elección de vuestro domicilio profesional en el bufete del abogado suizo es entonces necesaria (Sobotta/Kleinschnittger, Freizügigkeit für Anwälte in der EU nahe der Rechtlinie 98/5/EG, EuZW 21/1998, p. 645 ss). Esto por cuestiones de responsabilidad civil y sobretodo por el debido conocimiento que Ud. debe tener del sistema jurídico suizo, tanto de procedimiento como de derecho material.

Cuando vuestros conocimientos y experiencia de los tribunales suizos sea suficiente, le recomendaría hacer uso del art. 30 LLCA (Directiva 89/48/CEE). Este artículo le permitirá figurar en el Registro cantonal reservado a los abogados suizos.

Para esto Ud., deberá pasar el «test de aptitud» ante de las autoridades cantonales, el cual consta de un examen general de derecho suizo, en principio oral y escrito.

Sin embargo, si Ud., no cuenta con los conocimientos suficientes como para hacer este examen, Ud., puede probar con documentos, expedientes tratados, seminarios, cursos y otro medio idóneo, que su práctica de los tribunales suizos ha sido consistente durante al menos tres años (art. 31 LLCA). Para esto sólo un examen oral es necesario ante de las autoridades cantonales competentes.

En conclusión, solamente una vez pasados estos «test de aptitud» Ud., podrá ostentar legalmente el título de Avocat, Rechtsanwalt o Fürsprecher, y representar ante de los tribunales suizos libremente asi como lo haría cualquier abogado egresado de una universidad suiza.

Por cuestiones de deontología y de responsabilidad civil, y mientras Ud., no haya pasado el «test de aptitud», Ud. deberá informar a sus clientes que vuestro status no es equivalente al de un abogado suizo. No hacerlo podría acarrearle procesos por mala praxis y ser retirado del «Tableau» con información al Colegio de abogados de Madrid (art. 29 LLCA).

— Responde el lic. Carlos Jaïco —
CONSULTA - 15 de abril 2006

Sr. Jaïco, estoy actualmente separado de mi esposa y con ella he tenido dos hijos. El juez ha fijado los días de visita a dos fines de semana al mes y de un mes durante las vacaciones escolares, así como de una semana en navidad o año nuevo. Esta sentencia ha sido dada en el mes de marzo del 2005 y desde allí sólo he podido ver a mis hijos tres veces y solamente algunas horas. La madre se opone a que los vea y me dice que mientras no pague la pensión no podré verlos. Y esto no es verdad ya que he pagado y sigo haciéndolo solo que a veces debido a mi actividad de independiente no tengo un salario fijo cada fin de mes. ¿Cómo hacer para cambiar esta situación y poder ver mis hijos? Muchas gracias. Alberto M., Ginebra.

Sr. Alberto M. vuestra pregunta me permitirá hacer el punto sobre la jurisprudencia en este interesante tema.
¿Quién decide del derecho de visita?
En caso de divorcio o separación, son los jueces civiles quienes tienen a su cargo esta decisión. No son los padres quienes pueden decidir y las conclusiones comunes que ellos puedan presentar en ese sentido solo sirven de base para la decisión del juez, el cual puede o no tomarlas en cuenta (art. 111 al. 1, 112 al. 2 y 133 al. 3 CC).

¿Limitación del derecho de visita pero a qué condiciones?
El derecho de visita puede ser limitado pero bajo condiciones bastante estrictas. Es así como un padre de familia divorciado vió su derecho de visita limitado a un fin de semana por mes y a dos semanas de vacaciones por año, debido a las relaciones conflictivas que mantenía con su ex-esposa. El Tribunal federal consideró que el derecho de visita puede limitarse para bien del niño. Pero esta limitación debe elegirse con mucho cuidado si los hijos tienen buenos contactos con el padre que no tiene la custodia. En efecto, si el derecho de visita puede por momentos perturbar el cotidiano de un niño y ponerlo en un conflicto de lealtad con cada uno de sus padres, sus efectos a largo plazo no deben descuidarse. Según los psicólogos, el niño tiene que frecuentar regularmente a sus dos padres para tomar confianza en si mismo y forjarse una identidad propia, para más tarde superar la crisis de la adolescencia y elegir una profesión adecuada (Arrêt du TF du 19 janvier 2005, 5C.199/2004).

¿El derecho de visita del padre debe ser respetado?
El derecho de visita debe ser respetado. En el caso siguiente un niño de 9 años se negaba a ver a su padre el cual lo reconoció solamente a la edad de 5 años y tuvo muy pocos contactos con él. La madre del niño pidió al juez que los contactos entre el padre y el niño no tuvieran lugar sin el acuerdo del segundo. El juez rechazó esta petición por la razón que puede rechazarse el derecho de visita sólo si este derecho amenaza el interés y bienestar del niño. Lo cual no era el caso. El Tribunal federal por su parte no puso en entredicho el informe del experto: el restablecimiento de las relaciones entre el padre y el niño es una medida favorable al desarrollo de la identidad del niño. Visto el conflicto persistente entre los padres, el derecho de visita se ejercerá no obstante en un lugar neutro, por ejemplo en los locales de una asociación (Arrêt du Tribunal fédéral du 31 mai 2001, 5C. 80/2001-08-27).

¿Los hijos pueden decidir de no recibir la visita de su padre?
Los hijos pueden decidir de ver o no ver a su padre. En este caso, un padre que ejercía violencia física sobre sus cuatro niños no obtuvo el derecho de visita después del divorcio. El juez sin embargo emprendió todo lo necesario con el fin de restablecer la relación entre el padre y sus hijos, pero éstos, de 10, 13,15 y 16 años de edad se negaron categóricamente a verlo. La madre, por su parte, recurrió al Tribunal federal contra la medida del juez y ganó. El Tribunal federal consideró que incluso los más jóvenes deben poder decidir libremente si quieren ver a su padre. No existe entonces exigencia legal alguna para que el derecho de visita pueda ser impuesto a los hijos (Arrêt du Tribunal fédéral du 7 avril 2000, 5C.22/2000).

¿Derecho de visita: para el bien del niño o de los padres?
El bien de los hijos es la base para que este derecho sea otorgado. En este caso, un juez otorgó a un padre el derecho a ver a sus hijos dos domingos al mes solamente. El juez consideraba que al limitar el derecho de visita los niños sufrirían menos de las relaciones conflictivas que llevaban los padres. El Tribunal federal, en instancia de recurso, vió las cosas diferentemente: como las relaciones entre el padre y sus hijos son buenas, no hay razón para limitar el derecho de visita. Este derecho debe preservarse para el bien del padre, y también para el de los niños. Sería inadmisible que el padre que tiene la custodia de los hijos pudiera comprometer el derecho de visita de su ex-cónyuge cultivando la discordia (Arrêt du Tribunal fédéral du 15 juillet 2004, 5C.123/2004).

En conclusion, no es a la madre que tiene la custodia del hijo de decidir si Ud. puede o no puede ver a su hijo. Como Ud. lo indica, ha habido una decisión de justicia la cual establece claramente los días en que Ud. puede ejercer su derecho de visita. Si la situación no fuera la mejor y a vista de pruebas tangibles, el juez hubiese decidido restringir este derecho o anularlo, ya que el buen desarrollo y bienestar del niño son dos pilares que fundan este derecho. En suma, no existe relación alguna entre el pago de pensiones y el derecho de visita. La ausencia de pago no puede, en principio, excluir lo otro. Por lo tanto, Ud. puede recurrir a la autoridad tutelar del cantón de Ginebra la cual es competente en la materia (art. 134 al. 4 in fine CC) y exigir el cumplimiento de lo establecido por el juez.

— Responde el lic. Carlos Jaïco —
CONSULTA - abril 2006

Soy argentina, casada con suizo y vivo en el Ticino. Tengo el título de abogada argentina reconocido por la Conferencia de rectores de las universidades suizas (CRUS) como una licenciada en jurisprudencia. Solicité la admisión en el Colegio de abogados de Lugano para hacer las prácticas y luego de dos años rendir el examen para abogado y me negaron la admisión porque no existe un acuerdo entre Argentina y Suiza. ¿Qué consejo me dan? ¿A dónde me dirijo? — Estefania M., Ticino.

Sra. Estefanía, la ley aplicable al ejercicio de la profesión de abogado en Suiza es la Ley federal sobre la libre circulación de abogados (LLCA, RS 935.61). Su artículo 2 concierne el campo de aplicación y prevee lo siguiente:

Art. 2 Campo di applicazione personale
1 La presente legge si applica ai titolari di una patente di avvocato che esercitano la rappresentanza in giudizio in Svizzera nell’ambito di un monopolio.
2 Determina le modalità secondo cui gli avvocati cittadini degli Stati membri del-l’Unione europea (UE) o dell’Associazione europea di libero scambio (AELS) possono esercitare la rappresentanza in giudizio.
Como Ud. lo explica, su título de abogado es de Argentina, por lo tanto esta ley no se aplica a su situación ya que Argentina no pertenece ni a la Comunidad europea ni a la AELE (Association européenne de libre échange).

Cabe recalcar que en Suiza no son las universidades las que otorgan los títulos de abogado. El licenciado en derecho de una universidad suiza o europea reconocida debe entonces pasar por lo general uno a dos años de prácticas obligatorias con un abogado suizo (art. 7 lit. b LLCA). Al final de la práctica, el candidato debe pasar los exámenes organizados por el cantón. Si estos exámenes son aceptados por la Comisión de examen cantonal, el candidato obtiene el título de abogado.
Por otro lado, según el artículo 3 de esta ley existe una reserva en favor del derecho cantonal con respecto a las exigencias para la obtención del título de abogado en derecho suizo. El cantón del ticino se ha dotado de la «Legge sull’avvocatura del 16 settembre 2002» la cual retoma en gran medida las disposiciones de la LLCA.
Según el artículo 8 let. a de esta ley cantonal, para poder acceder a las prácticas obligatorias, el candidato debe tener el título de licenciado en derecho suizo o un título equivalente proveniente de un país que tenga un acuerdo de reconocimiento recíproco de títulos con Suiza (è in possesso di un diploma equivalente conferito da un’ università di uno Stato cui la Svizzera è vincolata da un accordo sul riconoscimento reciproco dei diplomi). Investigación hecha, Suiza no tiene ningún convenio de reconocimiento con Argentina. Por lo cual su título no es entonces equivalente.
Remarco que el reconocimiento dado por el CRUS a su título es el de "Licenciada en jurisprudencia”. Este título, el cual sería teóricamente equivalente, no proviene tampoco de uno de los países concernidos por la LLCA y de la ley ticinesa sobre la profesión de abogado para abrirle el acceso a la "Pratica”.
Sin embargo, si estamos claros que legalmente Ud. no puede acceder a la "Pratica” o ejercer con el título de abogada en derecho suizo, no existe en la ley algo que pueda impedirle ejercer sus artes de jurisconsulto en derecho argentino. Por lo tanto, el ejercicio de vuestra actividad de jurisconsulto no debería verse bloqueada ya que Ud. puede, eso si, ser contratada por un bufete de abogados y trabajar en tanto que abogada con título extranjero. Luego Ud. tendría que registrarse en el Colegio de abogados. Pero su denominación sería la de «Abogada inscrita en el Colegio de abogados de Buenos Aires» (por ejemplo), seguido de «Registrada en el Colegio de abogados del Ticino».
Cabe mencionar que una solución, aunque larga, sería la de convalidar cursos en una universidad suiza y recomenzar a estudiar el derecho suizo. El único inconveniente es que las convalidaciones de cursos son pocas y se limitan, en su gran mayoría, a cursos de base como la historia del derecho, el derecho romano o la filosofía del derecho. Luego evidentemente están todas las materias de fondo que tendrían que ser absueltas.
En fin, otra solución sería la de inscribirse en el Registro de abogados en una de las ciudades de España y luego inscribirse en Suiza en tanto que abogada comunitaria (art. 2 al. 2 LLCA). Esto evidentemente supeditado a las condiciones que el gobierno español imponga a los títulos de abogado provenientes de Argentina.

— Responde el lic. Carlos Jaïco —
CONSULTA - marzo 2006
Sr. Jaïco, mi matrimonio ha durado 16 años y estoy separado desde enero. Tengo un hijo de 16 años el cual vive con su madre. Después de haber conversado con mi esposa, hemos convenido en que le daré para mi hijo una pensión de 700.– francos (más los subsidios familiares) y para mi esposa de 500.– francos. Según mis amistades estas pensiones son elevadas ya que no toman en cuenta los diferentes gastos, los impuestos, etc., y a fin de mes sólo me queda una cantidad mínima con la cual me es difícil subsistir. Mi esposa me dice que si ella va a ver al juez éste me pedirá aun más y que para mi hijo deberé pagar hasta los 25 años. Por otro lado, pagarle una pensión a mi esposa me parece que no es normal ya que ella tiene un empleo a tiempo parcial. Me gustaría saber hasta cuándo tendré que pagar y si es verdad que el juez puede decidir que yo pague más? Javier N. (Neuchâtel).

Estimado Sr. Javier, hubiese sido necesario conocer el salario neto por mes que Ud. gana para poder calcular el monto que Ud. debe pagar como pensión mensual tanto para su hijo como para su esposa. Sin embargo, existe un cálculo simple que le permite saber si la pensión que Ud. paga es excesiva o equitativa con respecto a sus medios económicos. Imaginemos que Ud. gana Fr. 5’000.– neto por mes y obtiene un decimotercer salario:
Fr. 5’000 x 13 salarios ./. 12 meses
De este cálculo resulta un promedio de Fr. 5’416.– del cual se deducen todas las cargas financieras de Usted, como por ejemplo alquiler de casa, gastos mensuales de transporte (bus, tren, gasolina para el auto), leasing de auto, abonamentos de radio y televisión, teléfono (fijo y celular), electricidad, seguros de enfermedad y el monto del mínimo vital de Fr. 1’100.– para una persona que vive sola. Sin embargo, los impuestos no pueden ni deben ser deducidos en este cálculo ya que su situación fianciera no es holgada (ATF 127 III 68). Es de esperar que después de haber reducido todas estas cargas Ud. tenga aún un disponible para vivir y que si el juez otorgaría a su hijo y esposa tales pensiones éstas no serían excesivas.
Con respecto a la pensión para su hijo. El tiene 16 años y su obligación en cuanto a pensión se limita a la edad de 18 años. Sin embargo, Ud. podría verse obligado a pagarle más allá de la edad de 18 años si él continúa una formación profesional (art. 277 al. 2 CC). Pero ésta obligación sólo se le puede imponer a Ud. si tres condiciones se cumplen; que la formación profesional sea apropiada, que ésta se acabe en un plazo normal, y que Ud. se encuentre en condiciones de pagar esta formación. Sólo así Ud. podrá verse obligado a pagar más allá de cumplidos los 18 años de su hijo.
Con respecto a la pensión para su esposa, el nuevo derecho matrimonial suizo se compone de dos principios, el del clean break y el de la solidaridad. El primero incita a los ex-esposos a recuperar su autonomía económica lo más pronto posible sin tener que vivir dependiendo del otro cónyuge. El segundo se aplica en caso de necesidad apremiante del cónyuge. Por lo tanto, Ud. deberá contribuir económicamente si su esposa no puede razonablemente cubrir lo mínimo para su subsistencia (art. 125 al. 1 CC). Sin embargo, salvo circunstancias extremas, esta contribución no es eterna y existen parámetros que permiten saber si su esposa tiene derecho a tal pensión y la duración del mismo.
En conlusión, sobre la base de cálculo descrita y del cantón donde Ud. reside, las pensiones convenidas con su esposa no son excesivas, y si el juez debería pronunciarse en un caso como el suyo su fallo no se distanciaría mucho de lo que actualmente Ud. paga.

— Responde el lic. Carlos Jaïco —
CONSULTA - febrero 2006
«Soy venezolana y trabajo desde hace dos años en un supermercado. Debido al esfuerzo físico en mi trabajo adquirí una hernia discal. Voy a ser licenciada y quisiera saber qué derechos tengo. Si me corresponde alguna indemnización por parte de la empresa.» Carmen D.

Estimada Sra. Carmen, la hernia discal es un tema bastante complejo en materia de seguros sociales. La razón radica en que se necesita saber si ésta se produjo por el trabajo cotidiano mismo o por un esfuerzo anormal y súbito en su area de trabajo, lo cual sería considerado como un accidente.
Por lo tanto, antes de que el sistema de seguros se ponga a indemnizar, se necesita un peritaje el cual va a determinar las causas de la hernia discal; sea enfermedad o accidente. La diferencia es entonces importante a nivel de los seguros.
La incapacidad laboral provocada por un accidente está cubierta por el seguro accidente obligatorio para todos los empleados (LAA), que asume los gastos médicos y el pago del salario bruto en forma de indemnizaciones diarias que representan un 80% del mismo.
La incapacidad laboral debido a la enfermedad no está cubierta por un seguro obligatorio. Normalmente el supermercado ha debido asegurarla con un seguro por pérdida de salario (LAPG). En ausencia de este seguro, y si ningún convenio colectivo es aplicable, la duración mínima del pago del salario depende del número de años de servicio. En el primer año de servicio, el derecho al salario es de al menos tres semanas, en el segundo año de servicio de un mes de salario, el tercero y el cuarto año de servicio a dos meses, del quinto al noveno año de servicio a tres meses, a partir del cuarto año de servicio a cuatro meses (art. 324a CO).
Con respecto a su contrato de trabajo, el supermercado que la emplea deberá respetar el plazo de protección de 90 días (art. 336c al. 1 lit. b CO). Esto significa que Ud. no puede ser despedida durante este plazo ya que trabaja desde hace dos años. Todo despido en este periodo es calificado de "inoportuno” por la ley, por lo tanto nulo. Solamente al final de este plazo de protección, el supermercado podrá rescindir el contrato de trabajo pero con un plazo de dos meses mínimo (art. 335c al. 1 CO).
Después del peritaje Ud. podrá saber si su porcentaje de invalidez es total o parcial. Si es total, eso le dará derecho a una indemnización mensual por parte del seguro por invalidez (LAI). Si el porcentaje de invalidez es sólo parcial, por ejemplo 50%, éste será cubierto por el seguro por invalidez y los otros 50% por el seguro de desempleo (LACI). Este último la indemnizará hasta que encuentre una actividad acorde a sus posibilidades o hasta el final del tiempo de su derecho a percibirla.
Carlos Jaïco Carranza, lic. iur.

— Responde el lic. Carlos Jaïco —
CONSULTA – enero 2006
Buenos dias Sr. Jaïco. «Soy de Colombia y casada con suizo desde hace dos años y no tenemos hijos. Desde hace seis meses nuestra "luna de miel” se acabó y mi esposo comenzó a cambiar de actitud hacia mi. Primero fueron insultos, luego empujones ahora ya son bofetadas. He llamado a la policia ya dos veces y la situación no ha cambiado. He pensado en ponerle una denuncia penal ya que siento que mi integridad física corre peligro cada día. Una amiga me ha ofrecido su casa si la cosa se pone peor. De tanta presión quisiera partir ahora mismo ya que es a veces muy duro soportarlo». ¿Qué puedo hacer? ¿dónde acudir? Muchas gracias. Sofía L. Lucerna.

Sra. Sofia, de manera preliminar, le informo que existe en cada cantón centros de consulta familiar los cuales pueden ayudarle a restablecer el diálogo con su pareja y ver las causas de la violencia en el seno de vuestra pareja. Si estas consultas no tienen resultado, jurídicamente, su caso tiene dos implicaciones; la una penal y la otra administrativa.
En lo penal, lo que Ud. explica cumple con lo tipificado por los art. 123 ch. 2 par. 3 y 126 al. 2 let. b del Código penal suizo (CPS) los cuales reprimen la violencia conyugal. Este delito no necesita denuncia de ningún tipo ya que la ley misma obliga a las autoridades a intervenir ("La peine sera l’emprisonnement et la poursuite aura lieu d’office”). En su caso, la policia ha debido denunciar estos hechos de violencia al juez instructor sin necesidad de esperar una denuncia formal de su parte. Esta denuncia penal conlleva en muchos casos a que Ud. salga de su domicilio para evitar la violencia conyugal, lo cual implicaría una separación de hecho.
En este caso, hay un aspecto administrativo ligado a la Policia de extranjeros. Como se sabe, a través del matrimonio Ud. ha obtenido un permiso de estancia anual (Permiso B) para vivir en Suiza. Este permiso está directamente vinculado al matrimonio y a la vida en común; en él figura justamente como motivo de la estancia en Suiza "cónyuge de un ciudadano suizo".
Entonces, si Ud. deja el domicilio conyugal (separación de hecho) y va a vivir a la casa de su amiga la razón de su permiso no existirá más. La consecuencia será que la Policia de extranjeros de su domicilio, haciendo un uso discrecional de su margen de decisión, constate esta separación y renuncie a renovarle el permiso. Muchas veces esta decisión se acompaña de otra aún más insidiosa que es la de dejar el territorio suizo en un corto lapso de tiempo. Esta situación jurídica es contradictoria ya que el cónyuge agredido no podrá denunciar los hechos de violencia hacia su persona debido a la amenaza de que su permiso le sea retirado o simplemente no renovado. Esto implicaría que al final de la validez de su permiso Ud. deba dejar el territorio suizo sin poder hacer valer sus derechos a nivel penal.
Sin embargo, si la Policia de extranjeros procede a tal decisión ésta debería ser revisada ya que estaría violando sus derechos humanos, garantizados respectivamente por la Constitución federal suiza (art. 10 al. 2 Cst. féd.) y por los convenios internacionales, especialmente el Pacto internacional relativo a los derechos económicos, sociales y culturales, el Pacto internacional relativo a los derechos civiles y políticos, el Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación con respecto a las mujeres y la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, todos estos instrumentos jurídicos han sido ratificados por la Confederación suiza y se aplican plenamente a su situación.
Por otro lado, la decisión de la Policia de extranjeros con respecto a no renovarle su permiso o que deba dejar el territorio suizo no debería tener validez ya que su caso debe ser considerado como un "caso de rigor” como estipulado por el artículo 13 lit. f OLE (Ordonnance limitant le nombre d’étrangers; Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer). Este artículo de ley se adoptó para permitir precisamente a la Policia de extranjeros de no obligar a la mujer víctima de violencia conyugal y a la cual no se le puede exigir que continue la vida en común (en particular, cuando una denuncia penal ha sido hecha), a dejar el territorio suizo. Convendría entonces hacer aplicación de este artículo de ley en su caso.
Por lo tanto, y si la conciliación en los centros de consulta no funciona, intervenga penalmente para evitar ser víctima de malos tratos. Si su situación económica no le permite pagar los honorarios de un abogado existe la posibilidad de la asistencia judicial gratuita, la cual él mismo la puede requerir. Esto último se aplica igualmente al aspecto civil en caso de medidas de urgencia o de protección de la unión conyugal, las cuales seguramente deberán ser requeridas paralelamente al aspecto penal.
Carlos Jaïco Carranza, lic. iur.